《房地产证》交银行收执,并与银行办理按揭登记转换为抵押登记的手续。第二,在目前各地房管登记部门登记制度尚不完善的情况下,即使未办理转换登记的,只要银行不存在重大过失,赋予期房按揭登记具有抵押登记同等的效力。不可否认,此做法在目前我国尚未有完善的不动产登记制度情形下具有“救急”的色彩。
将按揭定位于让与担保,产生的另一个效果是在按揭人(业主)不履行还款义务时,按揭权人(银行)就所按揭房产折价或者拍卖的价款受偿的顺序可以对抗建筑工程承包人的优先受偿权。合同法第二百八十六条规定:建筑工程的承包人对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。就该优先受偿权的顺位,最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定:建筑工程承包人的优先偿还权优于抵押权和其他债权。上述规定和批复产生了两个问题,第一个问题是,当购买商品房的消费者(业主)尚未取得房屋产权时,如该房屋的承建商要求以所建房屋优先偿还工程款,虽然业主已交纳了全部或部分房款,但因建筑工程承包人就工程款受偿的顺序优于业主,会造成大量业主无法安居,如楼盘烂尾,业主更会血本无归。第二个问题是,如业主是通过按揭贷款买房,按揭银行虽然办理了按揭登记,但如将按揭定位于不动产抵押的话,依最高法院的上述批复,按揭银行权益实现的顺序同样低于建筑工程承包人就工程款的优先受偿权。对于第一个问题的解决,最高法院出台的上述批复第二条又补充规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”因以按揭方式购房的业主一般是交付购房的全部或者大部分款项的,故依上述批复,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗按揭人。对于第二个问题,笔者认为,如将按揭定位于让与担保,上述问题可以解决。在办理了按揭登记后,因购房的业主已将其对发展商的权益让渡给了按揭银行,而承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗该业主权益,那么受让业主权益的按揭银行当然可以藉此对抗承建商的工程价款优先受偿权。
对于现房按揭与抵押的关系。因为任何民事法律都不应该限制当事人选择权利保护形式的自由,以让与担保还是抵押来对贷款债权提供担保,是当事人意思自治范围内的自由,应尊重其意愿。但是有一个问题应予明确:若当事人在抵押合同中明确选择以抵押方式为债权提供担保,却又借鉴让与担保或按揭制度的某些内容约定在借款人未能清偿债务时,银行将取得抵押物所有权的,因其违反流抵押约款禁止原则而无效。但整个抵押合同并不因此而归于无效,当事人设定担保的意思仍应予以保护,此种保护只应限定在抵押权人享有优先受偿权的范围之内。故在未来的物权法中以让与担保对现行按揭实务进行一体规范当属最恰当的解决方法。
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